Concessioni autostradali: come terminarle e quanto ci costa la cattura regolatoria

Eppure, la sensazione che le dichiarazioni alla stampa siano frutto di impulsi incontrollati è forte, soprattutto alla luce delle regole sulla conclusione anticipata della convenzione tra Ministero delle infrastrutture e Autostrade per l’Italia, sottoscritta nel 2007.

Andiamo con ordine. Intanto il Governo avrebbe da chiarire a se stesso e agli italiani che nel caso di specie, una concessione amministrativa, convivono due ordini di regolazioni del rapporto: quello amministrativo e quello negoziale di tipo civile.

Non a caso si parla di “atti convenzionali” o “convenzioni” e non di contratti veri e propri. Il rapporto concessorio non nasce da un incontro di volontà di tipo privatistico tra le parti ma da un provvedimento amministrativo, col quale la pubblica amministrazione, ritenuto maggiormente opportuno e conveniente ritrarsi in parte dalla diretta gestione di una certa attività o servizio, decide di concedere i connessi poteri ed oneri ad un concessionario terzo.

Non trattandosi di una delega di poteri amministrativi ma appunto della concessione parziale di poteri pubblici, i rapporti tra concedente e concessionario sono regolati da convenzioni: si tratta di atti che contengono contestualmente attribuzione di poteri dalla PA al privato, prescrizioni di comportamento, nonché obbligazioni reciproche: le concessioni, come quelle autostradali, sono “onerose” e le convenzioni per questa ragione stabiliscono i rapporti economici tra le parti, affinché l’investimento del privato possa contare su una congrua remunerazione.

Dunque, le convenzioni sono una regolazione che trae le fonti delle proprie condizioni da due diversi ordinamenti: quello amministrativo e quello civile. L’ordinamento amministrativo prevale, perché comunque il rapporto concessorio è legittimato da un interesse pubblico immanente.

Per queste ragioni, le ipotesi di interruzione anticipata del rapporto tra le parti sono più di una ed infatti la convenzione tra Mit e Autostrade per l’Italia, agli articoli 9 e 9-bis ne menziona 4: decadenza, recesso, revoca e risoluzione.

Anche qui occorre fare ordine. Il recesso e la risoluzione sono misure di interruzione anticipata di rapporti durevoli di natura privatistica; decadenza e revoca di natura pubblicistica.

La risoluzione è in generale un rimedio all’inadempimento della controparte. Chi evidenzi tale inadempimento può, in effetti, o chiedere il rispetto delle obbligazioni convenute o, appunto, la risoluzione (cioè lo scioglimento del rapporto) salvo sempre il diritto al risarcimento del danno eventualmente subito. L’inadempimento, tuttavia, deve essere connotato da particolare gravità, per condurre alla risoluzione.

Il recesso è un atto unilaterale di natura eccezionale generalmente previsto nei contratti ad esecuzione continuata o periodica che non indichino una precisa scadenza, allo scopo di evitare legami contrattuali infinti. L’eccezionalità del recesso deriva dalla circostanza che si tratta di un rimedio (per altro facoltativo e da prevedere nel contratto) al principio secondo il quale il contratto tra le parti ha forza di legge e può essere sciolto solo per concorde loro volontà.

Se i contratti attribuiscono alle parti la facoltà di recesso, sovente in favore della parte che subisce il recesso è prevista una “multa penitenziale”.

La decadenza, invece, opera sul piano amministrativo ed è generalmente conseguenza dello spirare del termine o del venire a mancare delle condizioni soggettive od oggettive (carenza che può anche essere originaria del rapporto concessorio, ma scoperta dopo) necessarie per l’efficacia di provvedimenti amministrativi finalizzati a permettere ad un privato l’esercizio di attività o anche di concessioni. Ma la decadenza può anche conseguire ad inadempimenti gravi; in questo senso, la decadenza delle concessioni amministrative non si distingue molto dalla risoluzione per inadempimento.

La revoca, infine, è un provvedimento amministrativo che priva di efficacia durevole un altro precedente provvedimento, ed ha alla base sopravvenuti motivi di pubblico interesse, oppure un mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento revocato o, ancora, una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

La legge sul procedimento amministrativo (legge 241/1990) dispone che “se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo”.

Tutti questi atti interruttivi di rapporti durevoli hanno un elemento comune: un iter procedurale che passa dalla comunicazione (se non dalla vera e propria diffida) dell’intenzione di avvalersene, con invito a rimuovere le situazioni che possono portare allo scioglimento del vincolo, per poi giungere successivamente all’adozione del provvedimento, nel rispetto dei termini previsti per consentire al concessionario di “controdedurre” e giustificare il proprio comportamento.

La convenzione tra Mit e Autostrade per l’Italia impone a questa (articolo 3, comma 1, lettera b), l’obbligo del “mantenimento della funzionalità delle infrastrutture concesse attraverso la manutenzione e la riparazione tempestiva delle stesse”.

La violazione di questo obbligo (attenzione: è un obbligo concessorio, non un’obbligazione contrattuale) potrebbe in effetti comportare l’applicazione di alcune delle 4 ipotesi previste dagli articoli 9 e 9-bis della Convenzione, in effetti.

È evidente, però, che prima di giungere all’adozione di provvedimenti interruttivi, occorre la prova che la disgrazia di Genova sia da collegare direttamente ed oggettivamente ad una carente manutenzione e ad una riparazione non tempestiva.

Oggettivamente, l’istituto più congruo non appare quello della “revoca” di cui si parla sui giornali, bensì quello della “decadenza” dalla concessione. Tuttavia, l’articolo 8 della concessione, che detta regole per definire l’inadempimento come “grave” presuppone un accertamento dell’inadempimento (nel caso di specie, la carente manutenzione o il ritardo nelle riparazioni) e la sua comunicazione con invito a giustificare l’inerzia o a provvedere.

Non è dato sapere se il Mit, nell’esercizio del proprio potere di vigilanza, abbia inviato in passato al concessionario segnalazioni di scarsa manutenzione con inviti a rimediare. Sta di fatto che la decadenza è ammessa dalla convenzione solo per “perdurante” inadempienza agli obblighi. E ad un complesso iter garantistico, del resto previsto anche per i casi di recesso, revoca e risoluzione.

E per ciascuna delle 4 ipotesi di interruzione la convenzione pone a carico dello Stato una pesantissima “multa penitenziale”.

Probabilmente, prima di sparare ad alzo zero e vantare immediate interruzioni del contratto (senza per altro rispettare modi, termini e contraddittorio), sarebbe il caso di approfondire bene la questione. I presupposti per giungere alla decadenza, come anche a revoca, recesso o risoluzione, sono ancora da accertare e non è la disgrazia, gravissima, che da sola possa giustificare il mancato pagamento delle penali.

Piuttosto, andrebbe svolto un complesso lavoro di approfondimento sul perché le concessioni impongano pesantissimi oneri a carico del concedente, in assenza della definizione edittale di situazioni di violazione degli obblighi di per sé da considerare come gravi (ipotesi di crolli e disfacimenti non indotti da cause naturali, ad esempio), anche nel caso dell’esercizio di poteri amministrativi come quello della decadenza.

In conclusione, non si può non considerare come problematica una convenzione che preveda oneri così pesanti a carico dello Stato nel caso dell’adozione di provvedimenti di fatto sanzionatori come la revoca o la decadenza.

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Caro Luigi,

grazie per questo corso intensivo di buonsenso prima che di diritto amministrativo. Purtroppo, anche sull’onda dello shock (e in alcuni casi di sciacallaggio conclamato), pare che improvvisamente in questo paese la già malferma rule of law sia divenuta un intralcio sulla strada del “cambiamento”.

Per certi aspetti si può comprendere la frustrazione: decenni di denegata giustizia e di invereconda cattura regolatoria ci hanno consegnato questa situazione (ed anche le attuali forze politiche, immagino). Ma forse la strada è quella di mettere mano ai tempi di giustizia, anziché quella di precipitarsi a fare giustizia sommaria (o da somari) che poi pagherebbero i contribuenti. Nessun dubbio che serva una grande riflessione nazionale sulle concessioni autostradali, comunque: anche se la storia di Anas ci ricorda per quale motivo ci siamo ridotti a dare ai privati delle utilities molto remunerative. Tutto si tiene, alla fine. Il fallimento del sistema paese è sotto gli occhi di chiunque. Cercare di rimediarvi prendendo la strada dell’arbitrio e dell’autoritarismo è il modo migliore per firmare la condanna dell’Italia. (MS)