martedì 21 maggio - Phastidio

Superpoteri all’Antitrust: quello che le norme non dicono

L'Antitrust, forte di un parere del Consiglio di Stato, tenta di acquisire nuovi poteri di intervento "rapido", che facilmente potrebbero sconfinare in azioni di politica industriale. Dalle parti del governo ne sono consapevoli?

di Vitalba Azzollini

È passato quasi sotto silenzio un parere del Consiglio di Stato (CdS) del gennaio scorso su alcuni poteri conferiti all’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Antitrust, AGCM) dalla legge di conversione del decreto-legge Asset (art. 1, cc. 5 e 6, d.l. n. 104 /2023). Vale la pena di parlarne, considerata l’ampiezza e la pervasività degli interventi che, a seguito dell’interpretazione data alla legge da parte dei giudici, sono ora consentiti all’Antitrust.

LA LEGGE DI CONVERSIONE DEL DECRETO ASSET

Un articolo della legge di conversione del decreto Asset in materia di trasporto aereo – articolo ove si parla, tra l’altro, di tecniche algoritmiche usate per le rotte insulari e nei periodi di picco di domanda, profilazione degli utenti e prezzo variabile in base al dispositivo adoperato per la prenotazione – ha attribuito all’Antitrust nuovi e significativi poteri. Qualora, a seguito di un’indagine conoscitiva, l’Autorità riscontri «problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori, essa può imporre alle imprese interessate (…) ogni misura strutturale o comportamentale necessaria e proporzionata, al fine di eliminare le distorsioni della concorrenza».

La lettura della disposizione e il contesto in cui è inserita indurrebbero a ritenere che la possibilità di intervento dell’AGCM sia limitata al settore considerato dall’articolo, che peraltro è intitolato “Disposizioni per la trasparenza dei prezzi praticati sui voli nazionali”. Ma l’AGCM ha chiesto al CdS di chiarire se il nuovo potere debba considerarsi circoscritto al settore del trasporto aereo di passeggeri oppure si estenda a ogni settore interessato da indagini conoscitive della stessa autorità. Nella richiesta di parere, l’Autorità ha fornito ai giudici una serie di elementi a favore della seconda opzione.

IL PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO

Secondo il CdS, sebbene la previsione del potere dell’AGCM di imporre misure strutturali o comportamentali sia inserita in un articolo dedicato al trasporto aereo, essa si applica a qualunque settore economico. Da un lato, la norma legherebbe il potere dell’Antitrust alla sola sussistenza di «problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori», senza riferimenti a limitazioni settoriali o merceologiche. Dall’altro lato, il fine dell’intervento legislativo sarebbe quello di «assicurare il ripristino della concorrenza effettiva» in ogni contesto in cui la «struttura stessa del mercato» determini l’attenuazione della concorrenza. E comunque la disposizione è formulata da lasciare spazio interpretativo.

Inoltre, dicono ancora i giudici, se i poteri dell’Autorità riguardassero solo uno specifico settore, ci sarebbe una «disparità di trattamento (…) rispetto ai settori economici diversi da quello del trasporto aereo». Peraltro, anche le legislazioni inglese e tedesca riconoscono alle rispettive autorità per la concorrenza poteri analoghi, senza limiti settoriali.

LA CONSULTAZIONE DELL’AGCM

Dopo il parere del CdS, e il relativo riconoscimento dei nuovi e pervasivi poteri, il 12 marzo scorso l’Autorità ha posto in consultazione una comunicazione sull’applicazione dei poteri stessi a seguito dello svolgimento di indagini conoscitive.

Va precisato che l’Antitrust ha sempre avuto il potere di condurre tali indagini, quando un mercato o un settore presentassero caratteristiche tali da far presumere l’esistenza di ostacoli alla concorrenza. Tuttavia, prima del decreto Asset (e del parere del CdS), l’Autorità concludeva l’indagine conoscitiva limitandosi a un rapporto, ed eventualmente a raccomandazioni o segnalazioni; oppure, in caso di comportamenti potenzialmente lesivi delle norme antitrust, aprendo un’istruttoria nei confronti delle imprese cui la condotta era imputabile, al fine di accertarne la responsabilità.

Oggi, invece, l’Autorità ha il potere di imporre alle imprese che operano in un mercato con una struttura concorrenziale critica «ogni misura strutturale o comportamentale» finalizzata eliminare le distorsioni della concorrenza, e ciò a prescindere da una violazione, anche solo ipotetica, delle norme antitrust da parte delle stesse imprese. E se queste ultime non rispettano le misure imposte dall’AGCM, possono essere sanzionate.

Dei nuovi poteri ha parlato anche il Presidente dell’AGCM, Roberto Rustichelli, il 17 aprile scorso, durante l’esposizione della Relazione Annuale sull’attività svolta nel 2023.

I RILIEVI DELL’ASSONIME

Il potere, riconosciuto dal CdS all’Antitrust, di imporre significative misure tese a eliminare le distorsioni della concorrenza ad esito non di un’istruttoria ma di un’indagine conoscitiva, a fronte di non meglio precisati problemi concorrenziali, ha suscitato critiche da parte dell’Assonime, espresse in un position paper pubblicato il 15 aprile scorso.

Il primo rilievo dell’Associazione è che l’estensione dei poteri dell’AGCM discende non da «una chiara ed esplicita volontà del Legislatore», a seguito di un approfondito dibattito parlamentare e di un confronto con gli stakeholder, ma da «una lettura, non del tutto convincente, da parte del Consiglio di Stato (…), che ha finito per creare non poca confusione sulla gerarchia delle fonti del diritto».

In questo modo, l’AGCM è diventata titolare di un “super-potere”:

Alla tradizionale funzione di tutore e guardiano della concorrenza (mediante accertamento della violazione delle norme che vietano le intese restrittive e l’abuso di posizione dominante) viene ad affiancarsi quella di (…) vera e propria politica attiva e di regolazione ex ante del mercato.

Così le prerogative antitrust finiscono per sconfinare nelle

[…] funzioni tipiche della politica industriale senza che però queste nuove funzioni siano correttamente contemperate attraverso presidi di controllo e di garanzia.

L’Assonime spiega bene il concetto:

Le imprese potranno essere assoggettate a vincoli e obblighi di portata assai rilevante, inclusa la cessione di rami d’azienda e asset materiali o immateriali, compresi i diritti di proprietà intellettuale, senza che alcuna infrazione alle regole antitrust sia loro imputabile, per il solo fatto di operare in un settore economico che presenta, a giudizio dell’Autorità, disfunzioni nelle dinamiche competitive con pregiudizio per i consumatori.

PROPOSTE DELL’ASSONIME

Il presupposto di applicabilità del potere dell’AGCM – afferma l’Assonime – è «tanto ampio e generico da risultare potenzialmente illimitato e suscettibile di tradursi in un esercizio arbitrario del potere», e ciò «può disincentivare gli investimenti e frenare ingiustificatamente l’attrazione e lo sviluppo delle attività economiche».

Pertanto, secondo l’associazione, occorre un intervento legislativo – eventualmente con la prossima legge annuale per il mercato e la concorrenza – che identifichi e limiti in maniera precisa le condizioni in presenza delle quali l’Autorità può ricorrere al nuovo potere. L’Assonime le individua in «disfunzioni concorrenziali conclamate, significative e persistenti nel mercato nazionale», e aggiunge che l’esercizio di tale potere dovrebbe comunque costituire una «extrema ratio». Ancora, l’Autorità dovrebbe condividere le misure citate, prima della loro adozione, da un lato, con il Network Europeo delle Autorità di Concorrenza, per verificare che esse siano in linea con quelle promosse in altri Stati membri; dall’altro lato, con Autorità e istituzioni interne che svolgono «compiti di regolazione settoriale», affinché le stesse possano esprimere le proprie valutazioni, e si eviti così «il rischio di sovrapposizione di interventi e conflitto/incongruenza delle decisioni».

IL SILENZIO

Com’è possibile che il nuovo e rilevante potere dell’Antitrust sia passato praticamente sotto silenzio? È vero che il chiacchiericcio quotidiano sui media in merito a banalità varie ed eventuali è preferito rispetto a temi “tecnici” ben più seri, come quello che abbiamo provato a chiarire. 

Ma forse in questo caso la spiegazione è un’altra: semplicemente, si tratta di un potere di cui, scorrendo il testo che ha convertito il decreto Asset, nessuno si era accorto. Quindi, nessuno ne ha parlato. E così non c’è stata attenzione nemmeno per il parere del CdS. 

Ci lamentiamo spesso che in Italia ci sono troppe leggi. A volte può addirittura diventare legge pure quello che le norme non dicono.


In questa interessante vicenda, che la grande attenzione di Vitalba ha portato alla luce per noi non giuristi (ma pur sempre cittadini), abbiamo una Autorità che ritiene di cogliere al balzo l’opportunità di maggiori poteri contenuta nel decreto Asset (ah, la lingua italiana!). Abbiamo poi il Consiglio di Stato che le dà ragione, e l’Autorità medesima che tenta di codificare la pronuncia in nuova prassi operativa.

Siamo sicuri che dalle parti del governo siano tutti vigili e consapevoli della vicenda e della sua evoluzione? Perché se da un lato qualcuno, tra le file dell’esecutivo, potrebbe essere favorevole a questi “superpoteri” ripensando alle “singolari” proposte sul credito formulate tempo addietro dall’attuale presidente pro tempore di AGCM, e magari immaginando altri interventi graditi, ad esempio sul pricing del trasporto aereo passeggeri, non dovrebbe sfuggire che, magari sotto altri presidenti pro tempore (o magari sotto questo stesso, chissà), potrebbero venire iniziative estemporanee tali da far gridare successivamente al tentativo di esautorazione di esecutivo e legislativo da parte di una tecnostruttura “non eletta”.

Meglio quindi valutare se non sia preferibile codificare meglio le modalità di intervento dell’Antitrust. Magari rendendole più incisive, ma solo dopo aver fissato procedure che garantiscano che il garante della concorrenza non si trasformi in demiurgo della politica industriale. (MS).




Lasciare un commento